中国社会法学研究会2014年年会综述

中国社会法学研究会2014年年会于9月19日至21日在江西省南昌市召开。本届年会由中国社会法学研究会主办，江西财经大学法学院承办。与会者围绕“全面深化改革背景下的中国社会法理论与实践”这一主题展开了热烈的讨论。现综述如下：

一、社会法与社会治理

（一）社会法基本理论

1、社会法法域定位

将社会法定位为与公法和私法并列的“第三法域”是当前十分流行的思想理论学说之一，具有系统的理论观点和理论形态。余少祥研究员认为这一学说是误读哈贝马斯等人关于“公共领域”理论的结果，也是我国社会法研究最大的理论偏失。社会法不应该定位为“法域”，社会法与社会问题、社会权和社会安全也不是一一对应关系，而只是调整其中一部分的社会关系。社会利益本位论是不成立的，社会利益也不是社会法专有的利益。事实上，第三法域是存在的，但社会法不等于第三法域，第三法域也不等于社会法。社会法只是第三法域的法部门之一，它是基于保护弱者的理念产生的，之后渐次发展到为社会成员提供普遍保险和普遍福利等，其法益本位也从弱者的利益逐渐提升为社会整体利益。

2、公共利益理论

根据传统法理学利益分类理论，人们常常将公共利益与个人利益、社会利益并用。该理论直接导致了本来就抽象的公共利益，又被人为的佩戴上了一幅普洛透斯的面具，使得学者们陷入了一扇具有迷幻色彩的公共利益“罗生门”现象之中。兰州大学刘光华教授从抽象/价值理念与具体/工具技术两层次理论角度认为公共利益是与私人利益相对的，从价值理念的层面对法律利益所进行的划分；而个体利益、家庭利益、集体利益、社会利益、国家利益等，则是从工具技术标准上对法律利益所进行的分类，二者不能混同和并列使用。

3、社会法其他理论

清华大学法学院郑尚元教授从国外职业移民立法角度探讨了“农民工市民化”法治路径，国家应当构建相应的法律，依据法定条件、法定程序将身份尚属农民、在城市务工的流动人员接纳为新市民。厦门大学法学院柯宇航博士从社会团结理论出发，考究近年来个人极端事件，得出社会剧变导致的道德和法律缺位以及社会经济发展的不平衡所昭示的制度设计的不公平是造成此类社会示范的重要的原因。为此，首先应该树立适应当下的社会共同意识，其次建立和完善旨在缩小社会阶层差距的资源分配机制，最后关注保障社会弱势群体的话语权。

（二）劳动法基本理论

1、劳动关系理论

主要涉及劳动关系认定、性质、调整（协调）、法治化等方面。西南政法大学李雄副教授认为劳动关系认定之本质是一种利益格局的调整，是一个关系范畴。中国劳动关系的认定应该中国化，要与我们国家人力资源市场的发展匹配，应树立“大劳动关系”之观念，建立一种“系统从属性”与“不完整从属性”并举的双层标准体系，方能最大限度适应现代人力资源市场及灵活用工之趋势。熊晖副教授从人权视角，揭示劳动关系带有浓烈的人格性，对劳动者具有重大的人格意义，认为通过人格性才能全面揭示出劳动者在劳动关系中的权利和利益，其为保护劳动者的积极基础。中国农业大学翟继满教授提出劳动关系欠缺稳定连续也成为了制约中国企业进一步全面发展的瓶颈。因此，通过对效用、责任的重新审视和有效平衡，确立超越效率、超越公平的人性化劳动关系管理方式，构建发展稳定和谐连续的劳动关系，是中国企业转型提升的必由之路。福建警察学院谢天长教授认为我国劳动关系社会协调机制的发展，有些方面还在政治空间上受到一定的限制，实际是存在一定的顾虑，担心社会力量的壮大扰乱党和政府的领导，影响政治上的稳定和安定，需要通过适宜的制度设计来维护这个空间并规避相关风险。温州大学法政学院周湖勇老师提出劳动关系不仅要通过劳动基准法和与之相配套的行政执法、劳动争议仲裁及诉讼等具有国家强制力的方式进行调整，而且还要依靠大量的软法机制来予以实施。浙江财经大学法学院钱叶芳教授认为我国劳动关系法治化研究宜从劳动管制系统着手，尤其是，必须就基本理论问题达成共识，理智吸收其他学科的成果；提高实务界的劳动法专业水平，肯定判例法的创造和适用；将劳动管制系统构造的重点放到管制主体改革上。

2、劳动法其他理论

主要讨论的是劳动力市场劳动力转换、TPP劳动标准议题的后续谈判以及劳动法实施等问题。西北政法大学谢德成教授从劳动法的视角分析造成内外劳动力市场转换不畅的原因是：（1）薪酬体系部分内容和程序背离劳动法精神；（2）立法在劳动力的稳定性与流动性上左右摇摆；（3）劳务派遣与非全日制劳动者权利保护过低；（4）社会保险制度不健全。福建师范大学法学院郑丽珍老师从“跨太平洋伙伴协定”历时四年的劳动标准问题谈判悬而未决出发，建议我国政府提高对于劳动标准问题的认识，以建设性的眼光来看待TPP谈判中的劳动标准问题，以防它成为中国加入TPP谈判的障碍。上海师范大学刘诚老师认为《劳动法》与《劳动合同法》都是历史的产物，带有着计划经济的烙印。但是，前者较后者是进步的，未来劳动法的发展，应该劳动关系多元调整机制并重、重视立法技术、摆脱计划经济思维、最后是确立以矫正劳动关系为原则。上海政法学院林欧老师指出企业内部举报人因举报行为经常遭受解雇等企业报复行为，迫切需要劳动法提供有效保护：（1）增设专门的企业内部举报人保护条款；（2）改进救济与处罚措施；（3）平衡企业内部举报人保护与员工忠诚义务的关系。此外，河北工业大学李培智教授认为我国劳动监察制度存在法律规定分散、立法层次低、监察范围设计不合理、监察机构建设不够健全、监察手段落后等立法与执法上的问题，借鉴美国、日本、澳大利亚等国经验，可以从以下方面改进我国劳动监察制度：（1）健全法律体系，为劳动监察提供有力的实体法律支撑；（2）撤销劳动争议仲裁委员会，强化劳动监察；（3）制定以《劳动保障监察法》为核心的劳动监察法律体系。

二、劳动关系协调法

（一）单个劳动关系

1、劳动合同

有关劳动合同讨论聚焦于服务期和欠缺必备条款等劳动合同的效力，无固定期限合同和试用期等制度的完善，以退休为由终止劳动合同以及补偿金计算等问题。中国人民大学林嘉教授从案例入手，分析了服务期合同及违约金条款的效力，特别是提出了如何看待服务期合同的性质，以及非培训费用的服务期合同是否有效的问题。华东政法大学李凌云副教授在分析欠缺必备条款劳动合同的效力不同观点的基础上，认为欠缺条款并不当然导致合同无效，可以通过日后的约定或实际履行补充，不能当然认定为无效。北方民族大学肖进成教授则有不同的观点，他认为用人单位提供的劳动合同文本未载明必备条款应认为合同不成立，单位应当承担支付2倍工资的责任。因此，这个问题各位老师有不同的观点，还存在争议。

清华大学法学院潘羿嘉博士以《劳动合同法》第十四条为中心，针对无固定期限劳动合同界定、“连续”的标准、“满十年”的计算等问题提出了完善无固定期限劳动合同制度的相关见解。西南石油大学法学院尹明生老师认为我国劳动合同试用期制度立法初衷是完美的，但是因为法律条文立法技术等方面的一系列问题导致在用工实践中运用起来效果大打折扣、事与愿违，妨碍了就业市场的正常运行与人力资源的合理高效配置，有必要从约定的次数，超期的试用期的处理，试用期的工资标准、合同的解除等方面完善我国试用期制度。首都经济贸易大学范围副教授提出要从解雇保护的角度，而不是合同终止的角度来理解退休年龄；要区分劳动法和社会法的退休；要尊重雇主和雇员双方关于退休的协议；要完善相关的程序。北京市金杜律师事务所合伙人姜俊禄博士认为地方在经济补偿金计算中主要存在法律位阶与效力冲突、违背法不溯及既往原则、损害劳动者合法权益等问题，提出应按照《劳动合同法》的规定，以“分段计算+合并相加”的规则计算经济补偿金。

2、非典型劳动合同

主要是关于劳务派遣。华东政法大学李干博士从法社会学的角度思考了劳务派遣规制理念，认为现行规则对劳务派遣过于强调国家干预，没有考虑市场的需求，应该转换规制思路，化堵为疏。中国人民大学劳动人事学院吴锦宇博士后提出劳务派遣替代用工的三种方式，即转为正式工、非全日制工、业务外包，并对派遣工占总体用工比例10%提出了质疑。嘉兴学院周述荣老师认为用“劳动关系领域的其他合同”来定性劳务派遣协议比较恰当的，因为劳动法所调整的范围除了“劳动关系领域的合同”还包括“劳动关系领域的其他合同”。除此之外，安徽大学法学院李坤刚教授指出我国目前法律对非全日制工的保护，缺乏书面合同的要求和解雇保护，这种立法理念是存在问题的，并从其定义、订立形式等七个方面提出了完善之策。深圳大学法学院侯玲玲副教授提出保险公司与销售人员劳动关系之认定首先应该对销售人员进行分类，其次应当从双方劳动关系的实质判断其法律性质。值得一提，意大利特伦托大学法学院教授Nogler教授对西方非典型劳动合同梳理揭示了：劳动关系的复杂性、非典型劳动合同具有普遍性以及未来金融市场给非典型劳动合同带来影响，值得思考。最后，上海财经大学法学院王全兴教授在第二分会场总结时提出非典型用工是劳动法的一个新课题，需要不断加深：第一，相关概念需要进一步厘清；第二，非典型用工需要进一步类型化；第三，非典型用工的法律调整需要协调好灵活性和安全性的问题。

（二）集体劳动关系

主要讨论的是集体谈判与平等协商。华东理工大学法学院刘金祥教授认为要让社会组织成为社会治理的主体，多元主体参与协调集体劳动争议、社会公众与企业之间搭建自主的网络结构的形式，作为集体劳动争议解决方式的有益补充。五邑大学政法学院王继远副教授基于“政府干预”和“市场自治”两种集体谈判模式，认为我国政府在集体谈判中存在着缺位、非中立、侵权等现象，提出按照罗恩.比恩教授对政府在劳资关系中经典的“5P”理论框架重塑政府在集体谈判中的角色。西南民族大学法学院贺玲副教授从用人单位以违反规章制度解除劳动合同的权利与劳动合同法第4条平等协商机制的关系出发，表达了满足第4条程序性要求而合法化的规章制度有可能异化为企业行使单方解除权的利器的担忧，而原因就在于企业工会在其中更多的是一种象征性结构而无法对企业民主管理产生实质效果。中国劳动关系学院肖竹副教授指出行业性、区域性集体协商在法律层级和地方立法中呈现出极端不完善和混乱的局面，未来完善应当从行业、区域性集体合同主体、订立程序和约束力等方面着力。

三、就业促进与劳动报酬法

（一）就业及就业促进法

有关就业法的研讨主要是高校毕业生及在校生就业及就业促进法律问题。青岛大学法学院张朝霞老师以青岛为主要样本，发现高校毕业生就业见习制度存在：（1）规范性文件的层次较低；（2）企业对见习制度的积极性不高，企业的社会责任感缺乏；（3）学生对该制度缺乏了解，政府和高校的宣传力度有待改进等问题，其持续长效发展需政府、见习基地、高校等教育机构、见习生及全社会的长期共同努力，不断探索、改革、创新、调整。江西财经大学法学院杨德敏副教授对大学生就业促进政策予以分类，认为在法律制度上存在政策多元难以协同、立法陈旧与滞后等突出问题，建议针对大学生就业促进工作专门立法并跟进必要的配套措施。西南政法大学胡大武教授基于对80份司法文本的样本分析，认为现在法院对实习学生的法律身份、实习学生受伤害时的责任主体等问题的司法裁判逻辑是劳务或劳动关系这样绝对的二分法，提出劳动关系并非所有劳动者获得劳动法保护的前提的观点。

（二）劳动报酬法

主要涵盖劳动报酬、工资及相关问题。长沙理工大学阳明武副教授指出我国有关同工同酬问题存在立法过于简单、缺乏可操作性等问题，建议制定专门的《同工同酬法》，废除劳动人事用工双轨制以及积极推动工资集体协商机制。东北大学苏玉老师基于工资单纯利益交换和双向关系维护，工资履行的时间性三个方面认为工资具有市场性、社会性和期待性三个属性。兰州大学法学院李志强副教授认为最低工资是一种自由主义与保守主义以正义之名互为合理性坚持却始终二律背反的一种制度存在。四川大学法学院王蓓副教授指出现行农民工工资支付监控、保证金、应急周转金、支付诚信及监督检查等农民工工资保障机制，存在行政措施多于法律手段、法律位阶低、制度发展不均衡和部分制度不合法等问题，建议通过提升立法规格、清理和完善各项工资支付保障措施的方式保障农民工的劳动报酬权。青岛科技大学法学院宋敏老师发现内地和香港的雇主替代责任立法上不同的原因是内地市场经济体制不健全，立法、司法不透明，建议对相关术语进行司法解释，将司法审判中的认定标准公开；完善社会保障体系，适用统一标准；借鉴学理逻辑，完善“雇主替代责任”制度构建。此外，浙江大学光华法学院副教授许建宇针对探亲假，提出应遵循劳动权平等保护一视同仁的原则扩大探亲假的适用范围，以职工和家属地理距离为标准设置探亲假的享受条件，用人单位与劳动者共担探亲路费，对探亲假的改革多做加法不能贸然废除。

四、社会保障法律制度

（一）社会保障法

1、基本理论

兰州理工大学法学院白小平副教授认为我国城乡社会保障统筹一体化只能是保持城乡社会保障差距在合理限度内的有限统筹一体化，只能是城乡社会保障统筹模式、体系结构、功能、区域和发展的一体化，而不应是所有社会保障项目条件一体化、“保基本”标准一体化，更不是平均化。也就是说，我国城乡社保统筹一体化应是保持城乡社会保障差距在合理限度内的有限统筹一体化。为此，应采取“理顺结构，统一规划，制度统一，分类实施，有限统筹，功能配套、服务衔接、统一管理”的策略。武汉理工大学何平副教授主张转变社会救助体系的制度理念，逐步实现从平等保护向倾斜保护的转变，在主体地位上实现由受助主体向权利主体的转换，由标志性权利向实质性权利的迈进，从制度上保障公民社会救助权利的实现。

2、其他问题

主要包括慈善立法、军人保障、儿童福利以及社会养老等问题。聊城大学法学院杨道波教授总结了慈善基本法立法的三项基本问题：一是分层管理是必要的，慈善基本法应主要定位于慈善认定法；二是慈善基本法应适当体现各类慈善组织的不同而实施差异性管理；三是慈善基本法要以慈善目的和公益标准来构建其范畴和管理体系。重庆文理学院公共管理学院李喜燕副教授指出公益捐赠具有非利他性，并认为公益中的非利他性不仅应当得到立法的支持，也要受到法律的严格限制。南京陆军指挥学院付池斌副教授研究重点介绍了我国军人保障制度经过几十年的发展，基本建成了集军人住房制度、军人医疗制度、军人保险制度、军人退役安置制度等于一体的现代军人保障制度体系，并并且特别呼吁大家关注军人社会保障制度的发展。江西财经大学法学院吴鹏飞副教授指出中国大约有3亿儿童，随着经济社会的快速发展，儿童福利保障制度已经取得了巨大进步，但是与国际儿童福利保障事业发展趋势相比，在儿童保障理念方面还需要更新，在立法方面还需要继续完善。海南大学法学院伍奕副教授提出完善城乡社区居家养老服务体系需要明确政府定位，强化政府主导作用，加大财政投入，加快推行城乡基本公共服务一体化均。

（二）社会保险法

社会保险法的讨论问题是社会保险主体、基金、权利救济，养老保险，医疗保险等。武汉大学法学院张荣芳教授认为我们国家的社会保险制度并没按照保险的制度的规则来运行，导致（1）我国社会保险人制度的设置无法解决保险的道德风险问题；（2）分散设立的社会保险基金不仅缺乏足够的社会风险分散能力和收入再分配的功能，而且管理运营成本高；（3）政府作为社会保险人的利益约束机制难于建立等问题的产生。唯有将经办机构真正的定位在保险人的位置上，将权利、义务和责任统一起来，这样才能解决这些现实问题。辽宁大学法学院张毅博士指出管理机构违规概率与监管机构的监管概率成反比，与监管成本成正比，为了确保社保基金安全，要通过投资信息披露制度，实现对社保基金会的监管；要通过整合社保基金监管机构的设置，实现对经办机构的外部监管；要通过提高内部监督法规的法律层次、健全社保经办机构内部会计控制制度、提高法律法规的执行力，实现对经办机构的内部监管。华东政法大学董保华教授认为劳动者通过罢工这一非法形式寻求社保缴费的合法诉求，暴露的是社会保险制度内部“强制补缴”与保险原理的深层矛盾。未来我国社会保险权利救济制度需要在重新思考强制性与保险性、国家与地方、公法与私法关系的基础上达成新的平衡。同时，中国社会科学院李西霞老师认为自由贸易区谈判中我国可以将劳工标准作为谈判策略，应当将跨国就业者社会保险纳入我国自由贸易区制度中。辽宁大学法学院王素芬老师认为我国社会保险反欺诈理论研究虽然取得了一定的成绩，但是缺乏深入细致的基础理论研究，缺少全面系统的实证研究和对域外立法经验的深入挖掘与有效借鉴，有待进一步深化。

另外，也还讨论了工伤保险和养老保险等问题。清华大学法学院郑晓珊博士指出工伤保险与民事赔偿权利并行是两种理念、两个法域、两种权利之间的权衡，是工伤保险所代表的社会法、社会权、生存保障理念和传统侵权法所代表的私法、私权利、损害填补功效之间的较量。建议要例行地衔接社会法和传统私法这两大发域，以社会保险现行给付保障劳动者基本生存并填补损失，同时辅之以代位求偿追踪至最终侵权人，实现私法语境下的公平与正义。甘肃政法学院何文杰副教授提出我国公益类事业单位养老保险制度改革可以分两步走，在养老保险专门法领域，可按照先过渡性的职工养老保险办法、再养老保险条例、后养老保险法的立法顺序进行相应立法。