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2018年中国社会法学研究会年会综述

日期:2020-09-04 13:40:20

2018年中国社会法学研究会年会综述

2018年9月15日至16日,中国社会法学研究会2018年年会在沈阳友谊宾馆成功举行,来自全国近100所高校、科研机构和实务部门的150余名代表出席会议。本次会议承办方沈阳师范大学校长郝德永辽宁省法学会会长肖声及中国法学会副会长、中国社会法学研究会会长张鸣起先后致辞,表达了对本次会议成功举办的良好祝愿。张鸣起会长同时指出,中国社会法学的发展正处于十分重要的发展机遇期,挑战与机会并存,在未来研究会应抓住各种时机因势利导的推动中国社会法学向前发展;开创新局面,加大法治理论研究与社会实践的研究,立足于历史经验,在新的历史起点上积极开创新局面,通过加强青年学者的培养,不断发挥中国社会法学研究会的智库作用,为中国社会法学的发展不断做出贡献。

本次中国社会法学研究会年会的主题是新时代中国社会法的理论发展与制度创新,分为主题报告、分论坛研讨、小组讨论汇报、大会总结及闭幕式等四个板块。

第一板块:9月15日上午  大会主题报告

主持人:郑尚元  清华大学法学院教授

发言人:

1.夏诚华(中央维护稳定工作领导小组办公室原副主任、教授):《社会治理研究之——社会稳定风险评估的探索与成效》

从学理上看,社会稳定风险评估通常有四个要素:第一,社会稳定风险的评估的主体是党政机关;第二,社会稳定风险评估的对象是重大决策;第三,社会稳定风险评估的内容是决策对群众利益的影响;第四,目的是规避和防范稳定风险。社会稳定风险评估的历史背景有四个特征,分别是第一,经济转轨,计划经济向市场经济转型的历史遗留问题;第二,社会转型工业化城镇化带来的征地拆迁、环境污染等问题;第三,矛盾转化,主要矛盾体现为发展不平衡、贫富差距、阶层差距等;第四,世界转变,出现经济制裁、军事围堵等问题。我国社会稳定风险评估制度是通过如下机制才得以建立起来:地方总结教训探索机制;国家主管部门推广各地;中央发文做出规范规定;全国各地落实贯彻执行。经过十几年的探索,社会稳定风险评估工作已经取得了初步的成效:一是观念深入人心;二是机制逐步健全;三是研究逐步深入;四是程序逐步规范;五是工作广泛开展;六是成效初步展现。

2.田思路华东政法大学社会发展学院教授):《非典型劳动关系:多元发展与法律回应》

非典型劳动关系是使用从属性不完全或相对较弱的劳动用工形态,伴随市场经济的发展,衍生和呈现出多样的表现形态。其对劳动用工具有弹性调解功能,促进了劳动力供需结合的有效发展,增强了企业的竞争能力,也为劳动者提供了多元的就业选择。但由于用工主体法律性质和地位不够明确,责任义务不够清晰,相关劳动者的劳动条件保护不够完善,因此,亟需明确非典型劳动关系的法律属性与地位,发挥其机制活性,通过使用从属性的强弱对劳动关系的适用范围加以区分,对当事人的法律责任加以明确,在复杂多样的劳动关系中,对非典型劳动者进行多元化的保护,实现劳动关系自治与管制、弹性与安全之间的法律调整与平衡。

3.陆敬波(上海江三角律师事务所首席合伙人、主任):《变与应变——“社保税征”热问题的冷思考》

2018年7月20日,中办国办印发的《国税地税征管体制改革方案》中明确:从2019年1月1日起,将五项社会保险费交由税务部门统一征收。自此,许多企业陷入焦虑之中,而新闻媒体和社交网络的渲染使其最终成为社会关注的热点问题之一。越热点的问题,对其思考则应越冷静。目前,与社会保险有关的《社会保险法》及其配套法规并未发生改变,因此本次“社保税征”改革并不涉及社保种类、缴费主体、缴费基数、法律责任等方面的变化。“社保税征”改革前,全国主要有两种社保费征缴模式并存:一是社保机构直接征收,二是税务机关代为征收。本次“社保税征”改革,就是要对上述两种做法进行统一,由税务机关全面负责社保费征缴的各个环节,即征缴主体有变。“社保税征”作为社会保险体制的重大改革之一,对于促进社保体系的可持续发展有着重要意义。期待全社会能够多方合力、循序渐进,一同配合“社保税征”改革。

4.谢增毅(中国社会科学院法学研究所科研处处长、研究员):《无固定期限劳动合同的价值及其规制路径——以<劳动合同法>第14条为中心》

不定期劳动合同的主要价值是通过解雇保护制度,保护劳动者的就业安全权。如果任由当事人随意订立定期合同,解雇保护的有关规定将落空,因此立法必须对定期合同进行限制,推行不定期合同。大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在非继续性岗位,并严格限定定期合同的订立次数和期限。我国对定期合同的规制重点应放在定期合同的订立次数上,不宜规定定期合同的适用范围。劳动合同法第14条具有特定的立法价值,且兼顾灵活性和安全性,规则简便易行,我国不宜轻易修改。不定期合同和解雇保护规则密切相关,未来我国可适当调整解雇保护水平,以推行不定期合同,但不宜大幅度降低解雇保护水平。同时,应对定期合同和不定期合同的解除规则作适当区分。

5.姜俊禄(北京市金杜律师事务所合伙人):《“新时代”背景下“以人民为中心”的劳动法发展》

2016年2月19日,时任财政部长楼继伟在中国经济50人论坛上提出:“现行劳动合同法对企业的保护十分不足,在用工等方面都有体现,降低了中国劳动力市场灵活性,不利于提高全要素生产率,且越来越明显。最终损害了劳动者的利益,倒霉的是劳动者。 ”揭开了《劳动合同法》乃至我国劳动法治发展方向的大讨论。2018年2月,全国人大法工委表示:“企业负担过重不仅仅是用工问题造成的,它是多方面原因造成的”,“不把用人单位的权力适当的放大,就是用工不灵活,解聘人方便就是灵活,这种考虑是片面的。 ”《劳动合同法》并没有如社会各界当初想象的那么迅速地进入修改。事实上,随着十八届三中全会和十九大的顺利召开,在中国步入“新时代”的背景下,“以人民为中心”的工作核心原则已经确定,意味“以人民为中心”的劳动法治成为了未来劳动领域的发展方向。

6.沈建峰(中国劳动关系学院副教授):《劳动法作为特别私法—<民法典>制定背景下的劳动法定位》

《民法典》制定过程中应解决劳动法和民法的关系问题。民法是私法的一般法,劳动法应是私法的特别法。在现行法框架中,依附性劳动的本质是需要用人单位单方进一步确定给付内容的债的关系。通过市场配置劳动力资源是劳动法无法离开民法的根本原因,劳动法包含较多弱者保护制度并不足以将其从民法中分离出去。从法教义学角度看,劳动法本身是规则残缺的;劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释;民法中持续性合同规则得到很大发展;公法在私法上的效力理论可以解释劳动法包含公法规则的问题;集体自治的双轨制结构可以将集体劳动法融入民法的制度和理论中。民法典需引入社会化的制度和持续性合同的内容,劳动法应成为私法社会化的发动机。民法和劳动法的上述关系可以在劳动合同单方解除中得到验证。

第二板块:分论坛研讨

9月15日下午 第一分会场:社会法一般理论与热点

第一单元:社会法一般理论

主持人:张荣芳 武汉大学法学院教授

一、发言人

1.钱叶芳(浙江财经大学法学院教授):《论公共管制权——构成社会法核心范畴的新型国家权力》

钱叶芳教授深入分析了公共管制权这一构成社会法核心范畴的新型国家权力。公共管制权的演变打破了传统公法与私法的二元法律结构,构成了第三法域社会法的核心范畴,并使得私法社会化、公法社会化与社会法之间的界分成为可能。并提出了我国将管制经济社会的法律一并交与政治行政系统执行,行政管理权与公共管制权不分,这可能是迄今政治和经济体制改革效果不彰的根本原因。法学界应当抛弃地盘意识,深入三元法律结构理论的研究,推动国家职能分离从而真正实现国家活动的法治化。

2.余少祥(中国社会科学院社会发展战略研究院研究员):《反贫困战略转换与模式重构——论人力资本在扶贫中的作用》

余少祥研究员认为,针对反贫困战略转换与模式重构问题,对人力资本在扶贫中产生的作用进行了探讨。指出我国和很多发展中国家一样,一直将消除经济贫困作为扶贫的根本目标。贫困不仅指物质的匮乏,还包括教育水平低下、知识和能力缺失等内涵,因此他提出我国在未来的扶贫工作中,应更注重教育和人力资本投资,实现反贫困战略转换与模式重构,这是反贫困治理的必然选择。他还提到教育和培训是构成人力资本投资的核心内容,借助教育、培训等手段,使劳动者尤其是文化程度较低者获得有关知识和掌握相关技能,是提高劳动者素质,反社会贫困最基本、最有效的路径之一。

3.田宝会(河北经贸大学法学院教授):《论新时代习近平社会治理的法治理论及其实践指向》

田宝会教授论述了新时代习近平社会治理的法治理论及实践指向,分享了如何深刻理解和全面把握该理论的核心要义、时代价值。并指出了新时代习近平社会治理的法治理论的产生及主要内容,新时代习近平社会治理的法治理论产生于全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党,推进国家治理体系和能力的伟大实践和斗争,因而具有鲜明的实践指向。并针对习近平总书记的讲话、批示和谈话,做了深刻的理论分析,这些讲话、批示和谈话代表了习近平对全面推进依法治国、建设法治中国、推进国家治理体系和能力的战略性新思考和布局,指导着党的十八大以来各次中央全会报告和决定的形成、出台,并在其中得到了具体体现和反映。

4.太月(对外经济贸易大学保险学院副教授):《新时代社会法的功能定位》

太月副教授对新时代社会法的功能定位进行分析。以对社会法功能定位的研究为社会法独立地位证成的切入点,对社会法理论的丰富亦具有重要意义并指出社会法功能定位不能脱离其制度本身的制约及现实的需求,应对社会法理念的变迁、社会权本身属性的制约、新时代时代特征的要求等考量因素予以拨疏。同时,指出社会法功能不仅仅局限于社会功能,政治功能与经济功能也理应进入研究视野。具体而言,社会法功能定位于加强社会保护、促进社会公平,保障经济发展,规范国家治理行为,通过对这三大功能的正确认识,充分发挥社会法在治国安邦中的基础性作用。

5.何平(武汉理工大学文法学院副教授):《论社会法的生存权保障功能—以社会救助制度为例》

何平副教授以社会救助制度为例子,介绍了社会法对生存权的保障功能,突出强调社会法对生存权这一项概括性、不可被剥夺的权利的特殊作用。通过参考德国相关制度的发展轨迹,指引我国社会法在生存权保障中的未来发展,当然《社会救助暂行办法》的实施而逐步法制化,我国社会法的生存权保障功能在不断强化,但仍存有若干问题有待进一步检视。当然社会救助制度目前存在的诸多问题是由于众多的因素综合而成,如果要进行全方位的论证实难窥其全貌,在此仅就相关规范与内涵本身特别针对与“生存权保障”最为相关的“生活扶助”以及“特殊津贴”进行不断的修正,以期待社会法能在现实中成为保障公民生存权实现的制度保证。

6.黄良军(南京财经大学法学院副教授):《中西方反就业歧视制度之比较及对我国的启示

黄良军副教授考察了中西方反就业歧视制度,通过比较阐述了对我国的启示。西方国家已建立较完善的反就业歧视立法,对劳动者的保护日趋完善,有反专门就业歧视的机构,受司法保护。我国初步建立了反就业歧视制度,但适用范围较窄、缺乏可操作性,缺乏主管反就业歧视的专门机构,缺乏司法保护。指出我们应当进一步完善立法,增强立法的可操作性,建立专门反就业歧视机构,将就业歧视纠纷纳入劳动争议仲裁和诉讼的管辖范围。我国在劳动关系领域初步建立起反就业歧视制度,但与西文发达国家相比较,我国的反就业歧视制度还有相当的差距。借鉴定西方发达国家的先进成果,促进我国反就业歧视制度的逐步完善,以促进公民劳动权的平等保护,促进法治国家的发展。

二、评议人

1.翟玉娟(深圳大学教授)

钱叶芳教授从公共管制权一个新的视角出发,为我们开阔了思维,但我有一些疑问,首先对于概念上公共管制权的定义来自于英文翻译,但这种翻译更类似于政府管制的含义,公共管制权和政府管制之间 能否相互转化?政府或者政府下的组织或基于政府授权做出的行为,是否都来源于政府授权,还有必要继续论证?还有一个问题,社会法的核心范畴是否是管制权?对于余老师的反贫困一文角度特别好,扶贫能否完成只有物力上的帮助,只有物力的帮助是消极的人,人才资本更积极数据的论述使人受益。田老师帮我们梳理了一下习近平新时代中国特色社会主义思想,但上文对社会治理、针对性方面不太够。

2.韩满春(法律出版社策划编辑)

翟老师用英国的翻译和英国作为引例子论述了第三方行政权领域,但公共管制权的扩大还应该是行政权,公共管制权的公权身份是否消失。权利的定义不宜直接做研究,还是应当从历史上角度分析公共管制权。余老师的论文角度很好,也一直是争议话题,脱贫问题来讲,经济增长是否能脱贫,我认为不能,要在社会救助上真正思考国家的问题。太月老师的论文定位很好,可惜区分度不够,框架太大。何老师的论文过于简单,只从浅层面论述,可以从大方面谈再进行深入细化,论文整体来看段落之间的关联度不高,略显单薄。黄老师的反歧视话题可老可新,很多年前就一直在讨论这个话题,国外的歧视话题基于国家的背景,有不同种族的人,但在国内应从更深的角度看,人和人之间的个体差异,比如说体制内外歧视、人情关系有无的歧视这些可以思考一下是否具有论证性。

第二单元:慈善法与社会法的热点问题

主持人:沈同仙 苏州大学王健法学院教授

一、发言人

1.陆海娜(中国人民大学法学院):《重审工作权:概念的厘清及其面临的挑战》

陆海娜副教授提出了厘清重审工作权的概念及目前面临的挑战,同时为解决以上问题提出解决构想和建议。论文的第一个任务是分三个步骤厘清国际人权法中工作权的概念:从学术文献和国际人权文件中梳理分析工作权相关术语;“工作”的概念;“工作权”的概念。第二个任务是从充分就业的概念,“基本收入”理论,以及批判法学的角度解析工作权,探讨新形势下国际人权法框架中的工作权概念面临的挑战。

2.江雪松(淮阴师范学院法政学院教授):《劳动法中劳资同构的功能主义解释》

江雪松教授向会议各位学者及专家,对劳动法中劳资同构的功能主义进行了解释。劳动法的运行机理是经由权利倾斜保护达致社会利益平衡,党的领导是劳动关系治理法治化即劳动法运行所不能忽略的政治前提与保障。对劳动法的立法结构、劳动关系治理中的政治权力因素以及劳动法系统功能分析表明,党的领导是中国劳动法的特色,也是劳资同构的功能生成前提。加强对劳动法的政治因子关注,是中国劳动法文本构造、法律实效的系统耦合必经之路。

3.李秀梅(北京行政学院法学教研部教授):《运用法治思维和法治方式化解社会矛盾》

李秀梅教授提倡运用法治思维和法治方式化解社会矛盾,并对具体如何实践及应用进行了探讨。现在的基层社会矛盾涉及社会经济、法律、教育、医疗、环境等生活的方方面面,如不妥当解决化解,必然会使社会矛盾加剧甚至演变成冲突,势必会阻碍我国社会主义市场经济建设和全面深化改革的进程。这就要求我们在新的历史条件下,正确认识我国社会转型期各种矛盾的类型和性质,正确把握矛盾发展变化的规律和特点,从我国基本国情出发,创新社会治理体制机制,积极主动地化解社会矛盾。

4.白小平(兰州理工大学法学院副教授):《工资的社会债属性与法律适用范式》

白小平副教授分析了工资的社会债属性,对工资的法律适用范式与与会代表进行深入研究讨论。他提到从债法原理来看,工资应是一种特殊的债,与私法上的债和公法上的债相比较,具有特殊性,属于新的债类——社会法上的债的范畴。社会债是社会法中的一种法律关系范畴,是合意之债与法定之债结合的社会化产物,并且随着社会的发展,一些债会逐渐摆脱传统私债的范式向社会债的范式发展。在工资债的法律适用范式上,应从其内部建设欠薪保障金和外部的优先原则、先行原则两个方面来分析。

5.丁亮(东北林业大学讲师):退休年龄与养老金年龄关系之辨与变

丁亮讲师介绍了退休年龄与养老金年龄之间的辨与变,将二者的相互影响与促进关系做了详细的分析。并指出退休年龄不应简单等同于养老金年龄,养老金的给付时间由国家根据其经济状况确定,而何时退休在根本上取决于劳动力在市场中的竞争情况。将二者混同可能导致国家拟推行的退休与养老保险制度改革受阻;同时会使退休受到社会经济政策的过多干预,甚至使劳动者的劳动权受到限制。意欲缓解养老金的支付压力可以延迟养老金的支付时间而不是延迟退休的时间,在退休时间安排上应尊重劳动者的客观劳动力状态和市场的选择,在领取养老金后,不应排除劳动者的劳动权利。

二、评议人

1.余少祥中国社会科学院社会发展战略研究院研究员

本组议题找到了社会法学的问题所在,选题新颖,我认为社会法和其他法的区分需要做收缩解释,不能形成第三学科。太月老师和何平老师的论文选题角度很好,但要从社会法角度上讲,形成通说的引用上也要注意观点是否正确,通说也有很多问题。社会保障问题是社会法的主要问题所在,但社会福利不属于社会保障范畴,应当是社会促进法,劳动法则是典型的社会保障法。李秀梅老师的论文题目非常有价值,是招标专项重大课题,是高端的可待解决问题。但发言中,还有许多矛盾点需要梳理,论证并不周全,如果进行重新归纳,将会有更好的效果。在最后路径和矛盾关联性上,两个标题下的内容如果能衔接更紧密会更好。白小平老师的论文创意很新,社会债只在白老师的论文中有所体现,但我个人认为,社会债可以从社会法中说的更清楚些,为什么具有优先性,这里面许多东西会更加清晰,也符合社会法定位。

2.钱叶芳(浙江财经大学法学院教授)

对丁亮老师的发言,个人认为退休年龄和养老金年龄确实不相同,那么我想问领取养老金和没领取养老金的人都继续工作的话,两者之间的权利内容是否有变化,显然两者之间在是否还应继续交保险的问题上需要继续思考。对于江教授的发言,非强制法行政化冲突,对政治的关联性更强,那么如何政治化,引起更深的思考,劳动关系是社会法的重要内容。对于陆海娜的这篇文章我之前也写过相关内容,陆老师对工作权相关文献梳理做的很厉害,但我个人认为工作权称呼的不统一问题只是各国家各地区的表达不同,其重点保障工作权还在于平等和自由择业权。

9月15日下午 第二分会场:劳动法的基本理论与实践

第一单元:劳动法基本理论与特殊问题

主持人:蒋月  厦门大学法学院教授

一、发言人

1.刘金祥(华东理工大学法学院教授):《重大劳动安全事故罪的司法逻辑——基于106件裁判文书的考察》

刘金祥教授以案例为切入,选取“中国裁判文书网”2006年11月至2008年3月已公开的106件涉及重大劳动安全事故罪的典型裁判文书,对重大安全事故罪从司法逻辑的角度进行解释,将案件争议起因、法院判决依据类型化,展现出法院在审理重大劳动安全事故罪案件中所具有规律性司法逻辑,并进一步探讨其形成的深层次原因。刘金祥教授主张,当今世界已经步入了风险社会的时代,在现有法律法规和理论框架内,完善重大劳动安全事故罪的刑罚逻辑走向,应当变“注重实害处罚”为“强化危险消除”,对侵害劳动力资源的行为的人的处罚并不能帮助劳动者,要从源头解决,强化事故的预防功能和自我管理的实现。

2.薛长礼(北京化工大学文法学院教授):《论多重劳动关系调整的法律适用》

薛长礼教授针对多重劳动关系的解读主要从以下四个方面展开,分别是:为什么提出多重劳动关系;对多重劳动关系的法理分析;多重劳动关系的法律适用;多重劳动关系法律适用的方法论。对于多重劳动关系法律适用问题,薛长礼教授提出社会保险问题、劳动基准问题、劳动关系运行中的问题三种棘手问题。在社会保险法里推出第一用人单位责任制和个人责任制。强调工商保险问题的突出特点是谁用工谁负责,在我国现行社会保险制度的框架下,只有工伤保险可以由不同单位分别缴纳。在劳动基准法里提出了工作时间、最低工资和加班费、年休假三个问题。而劳动合同法里的主要问题是双倍工资和经济补偿金,劳动者只有符合了《劳动合同法》第三十九条的规定,双倍工资和经济补偿金才可以得到支持。

3.王伦刚(西南财经大学教授):《多样多重性:劳动人事争议仲裁院性质的实证考察》

王伦刚教授首先对劳动人事争议仲裁院的性质进行了定性。其通过对劳动人事争议仲裁院进行实地考察,访谈仲裁员等实证考察方式认为劳动人事争议仲裁院的性质具有多样性和多重性。王伦刚教授基于实证调研数据,主张法律与政策应该统一界定劳动人事争议仲裁院的“准司法性质”和仲裁处的行政机构性质及其职能。实践证明,顶层立法不甚明确,基层实践就会混乱。其次,在具体设置上,在省级层面采取“分署办公,职能分清”的措施,两个机构一定要分别设立,各担其职。在地级和区市县级,两个机构可以完全合署办公,因为行政事务和业务指导工作可以相得益彰,从事业务工作的懂行者才能更好的实现“内行管理内行”,这样知识权威和行政权威才能更好结合,更有利于仲裁行政工作和业务工作的展开。

4.王黎黎(西华大学法学院副教授):《新时代中国特色集体协商的制度创新》

王黎黎副教授认为,随着传统的集体谈判和集体行动的不断减少,集体谈判模式和集体谈判理论都在发生着改变,某些保障劳动者意思表示和劳资沟通的新制度的将提出,并取代传统集体谈判。我国的集体协商在新时代背景下形成和不断完善的,充满了中国智慧。王黎黎副教授从传统集体谈判的改革方向入手,总结集体协商的制度创新,并展望了我国集体协商制度今后的发展,第一,持续实行无罢工权的制度设计。第二,持续实行政府主导的制度设计。第三,地方总工会持续发挥重要作用,这样更有利于减轻政府压力,并实现多方协调,保证集体协商的有序开展。

5.赵喆山(西南政法大学博士研究生):《工作时间和休息休假:<劳动法>修改的思考》

赵喆山博士介绍了《中华人民共和国劳动法》具有独特的稳定性,未经实质性修改施行了二十多年,但是带有90年代初期的局限性。其通过对一段时期以来劳动者工作时间统计数据进行梳理和分析,得出劳动者的工作时间变化与宏观经济形势呈现出一定的正相关性。在此基础上,赵喆山博士主张,我国工作时间与休息休假的规定,首先在法律规定内容方面的修改应包括制度的更新与补充、增加企业意思自治的空间、强化工会的作用。其次在制度结构方面,应合理安排制度衔接,处理好各位阶的法律关系。再次,与社会现实接轨的基础上,《劳动法》的修改必须坚持功能主义思路,以中国用工现实为立法基础,在劳动法理念指导下进行升华立法。总之《劳动法》需要牢牢秉承人权保护和劳动者保护的价值理念,以功能主义为导向,以解决现实问题、实现和谐劳动关系为目的。在科学立法的基础上,《劳动法》终会重获新生。

二、评议人

周湖勇(温州大学法政学院教授)

上述发言人的选题实际上设计了我国目前劳动法领域的基本理论与前沿问题。劳动法与刑法的交叉领域是应当受到充分关注的交叉领域。而关于劳动关系的理论研究不容回避,劳动关系的多重认识有利于扩展我国劳动法研究的理论深度。人事争议仲裁是劳动法学者研究过程中不应忽视的领域。集体协商与工作时间和休息休假制度作为劳动法中重要的组成部分,在实践中出现的诸多问题也亟需得到理论界的回应和解答。当然,上述学者在具体的研究方法的选择和研究结论的归纳上,仍然有进一步完善和丰富之处。

第二单元:劳动基准与劳动权益保障

主持人:秦国荣(南京审计大学法学院教授)

一、发言人

1.曹燕(西北政法大学教授):《我国企业带薪年休假立法资源评述》

针对我国《中华人民共和国劳动法》对带薪年休假规制不足,借鉴西方25个工业国家的特色,总结我国带薪年休假立法经验及其所表达的共识。曹艳教授通过调查研究,针对我国企业带薪年休假的完善提出以下建议:首先,为期一年的服务年资,无论是否为同一雇主工作,可以累积计算,不超过一定期间的服务年资中断可以连续计算。其次,年休假安排中,雇主决定休假日期是当前我国各层级立法之共识,但此举将使劳动者在休假日期安排上基本没有发言权,不利于其在最需要的时间获得休假,不利于带薪年休假的落实。行政法规、规章允许雇主决定分段安排年休假,无须主管机关或有关机关的授权。最后,加强对企业落实年休假的劳动监察以及以赔偿金方式,给与年休假权益受损害的劳动者以法律救济是落实和保障劳动者年休假权益的有效措施。

2.罗泽胜(西南科技大学法学院教授):《人事争议受案范围裁诉冲突与衔接》

涉及人事争议方面的规定尤其是受案范围的裁诉规定之间或互相重叠、或相互冲突,严重制约了人事争议快速、公正地解决,探究人事争议受案范围的裁诉冲突表现与衔接措施具有重要的现实意义。其从人事争议受案范围裁诉衔接的角度,分析了人事争议受案范围裁诉冲突存在的危害和原因。其中危害包括对当事人的危害、对法治建设的危害、对裁诉机构的危害。产生冲突的原因既包括体制原因也包括机制原因。作为对人事争议纠纷的解决提供的一种新的思路,罗泽胜教授针对人事争议受案范围裁诉衔接的措施,提出了以下建议:第一,统一人事争议裁诉受案范围。第二,明确“终止人事关系、履行聘用合同”的内涵和范围。第三,明确非裁诉人事争议的范围。第四,再现行裁诉模式下完善裁诉衔接机制。第五,拓展非裁诉受案范围人事争议的救济途径尤其是积极寻找政府救济或者社会救济。

3.周湖勇(温州大学法政学院教授):《推行院校合作,推进劳动人事仲裁的社会化、专业化—基于浙江温州海高教园区派出庭的探索》

首先介绍了位于温州大学校区内的派出法庭,该派出法庭利用社会机制来解决纠纷,推行校院合作,加以推进劳动人事争议仲裁的社会化。该派出庭设有接待室、调解室、法援工作室、候审去玩,派出庭以智能仲裁为标准,实现“一案一光盘”设置了网络调解仲裁室,可实现案件网络化,并且可以为职工和用人单位提供法律咨询、法律援助、调解、仲裁等一站式服务,为高校师生提供零距离的教学实践服务。在发展与完善建议上,周湖勇教授认为,可以通过尝试开发智慧仲裁庭、创新调裁审新机制、全面引入人民调解和法律援助、公正等方式,对派出庭功能全面拓展。同时,加强学院配套措施、加大政府购买力度,完善双重管理和评估制度、推进教学方式改革以及加大对调研和理论总结等途径也可以进一步促进派出法庭功能的优化和实现。

4.齐建东(中国矿业大学公共管理学院法学系副教授):《安全生产问责法治化探究》

以近年来我国的安全生产事件为背景展开论述安全生产法律责任问题。主要涉及了问责的性质是什么?问责能否有力地遏制重大安全事故多发的趋势,问责应当如何制度化、规范化以及问责的发展前景如何等问题。针对目前我国问责性质混乱,对比《公务员法》问责的规定过于简单,缺乏具体的操作标准和实施细则,不利于问责的开展等问题,齐建东副教授主张,在问责性质上应从道义责任、政治责任走向法律责任。在问责主体上应从同体问责走向异体问责。在问责机制上,应从运动式问责走向制度型问责。齐建东副教授最后总结当前安全生产形势还很严峻,安全生产问责风暴还将继续下去,希望这一体现责任政府精神的政治文明新举措能够在制度建设上更进一步,真正在遏制安全事故多发势头上发挥更为重要的作用。

5.姚鹏斌(华东政法大学社会法学博士研究生):《论劳动者业务外行为》

以劳动者业务外行为作为研究方向,重点阐述了目前劳动者业务外行为的性质、定位等等。用人单位在经营管理时,对劳动者在工作时间和工作场所内的行为制定行为规范,但是对于劳动者在工作时间外的私生活行为,用人单位是否具有管理的权限,如果用人单位对劳动者的业务外行为具有管理权,就需要探讨其权源,是基于劳动合同、规章制度还是劳动关系本身的特性要求。同时用人单位干预劳动者的业务外行为,应当具有一定限制,这些限制也就是立法和司法在用人单位的经营自由与劳动者私生活自由之间所作的平衡。姚鹏斌博士通过以上三方面的论述,提出了以下观点:我国在立法方面并没有确定劳动者的业务外行为义务或者忠诚义务,劳动者的业务外行为义务属于劳动合同的默示条款,也对劳动者具有拘束力。

9月15日下午  第三分会场:劳动合同法的立法与完善

第一单元:劳动合同法的立法与完善(上)

主持人:刘诚  上海师范大学哲学与法政学院教授

一、发言人

1.徐智华(中南财经政法大学教授、劳动法与社会保障法研究中心主任):《<劳动合同法>修改之劳务派遣制度的完善》

针对劳务派遣中出现的问题,以及如何完善劳务派遣制度做出了说明。首先《劳动合同法》对劳务派遣做了些修改,而劳务派遣这种形式发源于美国,是上海北京等地用的最多的用工形式,随后在全国各地兴起。如今的《劳动合同法》有几个优点,首先它提高了劳务派遣公司的设立标准,提高了注册资金。其次进一步规定了同工同酬。再次限制了劳务派遣用工的适用范围。最后是加大了违法的处罚力度。但是还有不完善的地方,例如劳务派遣制度的价值取向不明确,其次它的适用范围界定不清且互相矛盾,比如对“辅助性”界定不清楚,修正案没给主营业务判断给出统一标准,导致主营业务岗位界定不清。然后对于同工同酬,虽然有了这个规定,但没有一系列的救济措施。例如申诉或仲裁。最后就是连带赔偿责任的规定欠缺科学与合理性。在如何完善的问题上,徐智华教授提出以下建议:首先是要进行正确的价值判断,其次对劳动关系进行调整,也对劳务派遣关系进行调整,进一步细化劳务派遣的适用条件和范围,可以引入经济赔偿金和经济补偿金政策。再次是对对连带责任进行明确的规定。最后就是加强监管,建立完善的劳务派遣备用金制度、加强对劳务派遣的有效监管,从而最大限度的发挥劳务派遣的经济价值和社会价值。

2.孙文桢(武汉工程大学法学院教授):《论劳动合同法的性质和完善》

首先谈了其劳动法性质的认识。私法和公法的区分标准乃在于是否调整非国家统治关系。社会法属于公法,而不能与私法、公法并列。劳动法虽为私法,但具有一定的社会法色彩。对劳动合同法进行完善时,一方面,应遵循私法中合同法的基本原则,应遵守私法中合同法的相应制度,另一方面,应注意劳动合同法的社会法色彩,而作出适当的回应。由于社会法天生和公序良俗联系在一起,要保护弱势群体的利益。用工单位变更姓名、法定代表人、主要负责人、投资人等事项不影响劳动合同的履行。同理,在第三人侵害劳动债权的时候,没有考虑到主观因素,根据有过错才有责任,只有抱着损害另一个单位的利益,将其员工纳入麾下,才可以承担责任。关于劳务派遣的问题,完全是可以用合同法64、65条的原理和理论去指导和规制。

3.闫冬(北京外国语大学法学院副教授):《论正当解雇事由的完善范式——以英国为样本》

以英国的制度规定和实践为样本,讨论了正当事由解雇制度的完善。正当解雇事由倘若缺乏系统化、层次化的规范性界定,会让理论和实务部门在实践问题面前陷入到立法论或法教义学的迷思当中,执着于通过局部微调来一劳永逸地解决问题,恐难解时下之困。首先,对于正当事由解雇的界定问题。闫冬副教授认为单做正面清单,不管再完美都有漏洞,可以加入概括性条款来弥补这个漏洞,但是又扩张了这个范围,所以需要设置一个负面清单。闫冬副教授主张,应提升正面列举的概括性、增强负面排除的充分性、引入程序性审查来替代部分实体性审查、发掘和遵从最佳实践惯例,以期达到完善相关机制之效。当然,由于中英之间劳动关系运行传统和业态存在较大的差异性,例如英国给“不当解雇”保护设置年限门槛的做法,就未必适合中国劳动合同短期化的国情。因此,中国对英国解雇保护制度全盘照搬实非上策,对于英国制度的引进要考虑具体的情况,要适度引进。

4.李凌云(华东政法大学 副教授):《劳动合同情势变更的适用标准研究》

随着合同法中的情势变更原则相继引入《劳动法》和《劳动合同法》,情势变更成为我国非过错性解雇和经济性裁员制度的法理基础。但是,司法实践中对于劳动合同情势变更的适用标准存在诸多差异。李凌云副教授通过对2013年-2017年间1368份裁判文书的统计分析,发现“客观情况发生重大变化”的适用情形比较封闭,很多没有明文规定。主要原因在于:企业改制,法院规定比较统一;企业搬迁,分为政策性搬迁和经营性搬迁;同城近距离不认为是搬迁;企业经营困难;业务或组织架构调整;停产停业;关闭分厂分店;法律政策变化;企业技术革新;企业转产;企业合分立以及其他情形。这些情况显然已经明显超出现行法律、规章的规定,司法机关的主流观点认为应尊重企业根据外部市场变化和自身经营状况调整用工规模的权利。

二、评议人

1.冯彦君(吉林大学法学院教授)

劳务派遣的存废之争其实并不明显,而到底是强化管制还是放松鼓励,该往哪个方向走,这才是下次修法的大问题。徐老师提到的借鉴赔偿金和补偿金到底发挥什么功能,机理是该怎么设计是值得探讨的问题。孙文桢老师的文章不是太长,文章很细,与上午的老师观点相似,但表达更准确,我建议将题目改成“性质及其完善”,因为性质是一种法律属性,与完善这个词不在一个词意层面。

2.李培智(河北工业大学法学院教授)

针对劳动合同法的讨论一直是劳动法领域的热点。现在不同的声音越来越多,后起之声越来越强,内容越来越厚实,非常有活力。正如刘诚教授所言,相同的词语会表达不同的概念,德国的社会法相当于我国的社会保障法,公私法是两分法的产物,我们的社会法在两分法的背景下讨论三分法,必将出现一系列问题。在具体的讨论过程中还需注意风格的严谨朴实,虽然目前大陆社会法研究还达不到这样一个高度,不过我们在慢慢进步。

第二单元:劳动合同法的立法与完善(下)

主持人:夏诚华(中央维护稳定工作领导小组办公室原副主任、教授)

一、发言人

1.肖进成(北方民族大学法学院教授):《未载明必备条款劳动合同成立与否及法律责任研究》

探讨了未列明法律规定应列明的条款的劳动合同是否具有当然的法律效力,以及若产生法律责任应由谁承担的问题。《劳动合同法》明确规定了劳动合同应当具备的条款,但实践中未载明必备条款的劳动合同普遍存在。对此类劳动合同是否应当认定为成立书面劳动合同,《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的司法解释都没有明确规定,学术界围绕着该问题的争论一直不断并形成了不同的观点,司法实践中也有不同的判例。认定未载明必备条款的劳动合同不成立,既不违背法理,也有保护劳动者合法权益、引导用人单位签订具体详细的劳动合同的现实性和必要性。应通过《劳动合同法》的修订,明确规定未载明必备条款的劳动合同不成立,并重构未载明必备条款用人单位的法律责任。最后,关于缺失必备条款劳动合同不成立的规则构建,还应当厘清以下几个问题:一是劳动合同必备条款的内容。二是书面劳动合同的形式。三是缺失必备条款劳动合同不成立,用单位承担未签订书面劳动合同的法律责任有可能会引发的道德风险问题。

2.李喜燕(重庆文理学院法学系教授):《博弈视角下劳务派遣限制效力消解的路径反思与制度改良》

虽然劳动法关于劳务派遣同工同的要求日益严格。但有些单位特意选择避开劳务派遣用工而采取其他变异形式。由于劳动者出于保住工作的考虑,不敢与劳务派遣机构单位就通红通城问题公开要求,更不会选择向劳动行政部门举报,从而使违反劳务派遣立法规定的行为得不到应有的惩罚。立法效力因此被大大消解。我国劳务派遣限制效力消解的原因在于立法者对劳务派遣规制对象的对策行为缺乏考量。要实现劳务派遣的有效规制,应该从规制对象的对策行为视角出发,对我国劳务派遣历史发展中的功能错位、劳务派遣限制路径偏差、劳务派遣违法责任失当和劳务派遣限制实现机制乏力的问题予以反思,还原劳务派遣本原功能,完善劳务派遣工平等保护制度,调整违法劳务派遣责任形式,强化劳务派遣限制的实现机制。如果立法者从利益博弈角度,基于规制对象的对策行为思考和规范劳务派遣,能够使法律规范更加具有操作性和实效性。有关劳务派遣的规制已经成为我国劳动法学界关注的焦点,如果法学研究能将经济学的利益博弈理论予以有效的结合,必然能够使我国法学研究和理论对策更加具有科学性与规范性。

3.李磊(上海对外经贸大学法学院副教授):《论以劳动合同连续性为标准的分层保护模式——以<香港雇佣条例>为样本的研究》

以劳动合同连续性为标准的分层保护模式进行研究,其研究基础是将《香港雇佣条例》作为分析样本。《香港雇佣合同条例》设定了以“合同连续性”为标准的分层保护的模式。该模式赋予签订“连续性合同”的员工以更多的劳动和社会保险权利。以合同连续性作为分层保护标准的法理基础及优势在于:第一,雇佣合同的期限越长,雇员单位周期工作时间越长,说明雇员为特定雇主累计付出了更多的劳动,理应获得更多的保护。第二,连续性雇佣合同有利于雇佣关系的稳定。第三,连续性雇佣合同意味着对雇员重新选择工作权利的限制,作为对价,理应获得更多利益。由于共享经济已凸显分层保护的制度需求,因此,我国劳动立法亦可借鉴此做法,特别是针对共享经济参与者的权利保护问题,不以是否建立劳动关系作为分层标准,而以合同连续性作为分层标准。不同层次、不同种类的保护强度和模式应相互协调,以实现一部法律保障不同类型劳动者的目标。

4.王铀镱(福建社会科学院助理研究员):《 “一带一路”投资中应用劳工保护条款的必要性与可行性》

分享了关于“一带一路”投资中应用劳工保护条款的必要性与可行性的思考。近年来,部分发展中国家受到美国自由贸易协定使用劳工条款的影响,要求将劳工问题纳入与中国的FTA的谈判范围之中,比如,智利秘鲁等国家。同时,学者实证研究表明,中国作为投资母国资本,更倾向于流入高劳工标准的国家。因此,积极保护劳工权有利于获得国际社会对中国负责任大国形象的认同,同时防止国内资本向低劳工标准国家转移。因此,中国通过投资协定要求该国提升自己认同的劳动权是可行的。中国提升区际劳工标准不仅符合本国利益,也符合区际利益。劳工权益保护,正是对共享发展成果的最佳诠释。资本与劳工的关系不仅是经济可持续发展,更是人类可持续发展的重要命题。在实体法方面,由于劳工保护问题牵涉各国的公共利益。建议我国在投资条约谈判时分层次、分对象的提高一带一路列国劳工标准。在程序法方面,NAFTA的成功经验,为我们提供了分步骤地解决机制。

5.郑修竹(吉林警察学院助教):《仲裁时效制度变迁视角下的劳动立法思维的分析与反思》

劳动仲裁时效制度的合理性评判具有技术上的难题,以制度变迁的历史视角去研究劳动立法思维的合理性成为本文尝试的方向。借助这一进路,提炼出劳动仲裁时效制度的变迁是对劳资政力量对比、劳动争议的特点、劳动实体法实施状况、劳动争议解决模式及经济发展导向等因素的被动回应,是劳动立法“应对式”思维的展现。因此,劳动仲裁时效制度的变革,不应再仅从技术角度考虑如何增减扩缩,而是应当立足于我国现阶段劳动争议越来越复杂的现实情况,准认劳动程序法也应具有的倾斜保护劳动者的价值追求,明确劳动者作为主要行使劳动权益保护请求权的一方,降低劳动仲裁时效制度在解决劳动争议问题上设立的门槛,弱化强消灭和短时效的刚性约束。应该以系统化视角,正视问题产生的根本在于我国劳动争议解决机制之间的不流畅和不协调,珍重发挥调解仲裁等替代性解决机制的柔性功能,确保劳动诉讼的最后救济功能的实现,才是解决问题的根本之所在。

二、评议人

闫冬(北京外国语大学法学院副教授)

如果全部比照国际劳工标准就会很模糊,最重要的是,每个国家发展不同,最低工资也不尽相同。埃塞俄比亚直接照搬美国的劳动法,其标准远远高于我国,以及在签订协议时,有些国家的结社自由导致劳工标准有高有低。对于郑老师,在仲裁制度上,我不是十分熟悉,但我了解很多背景知识。正如您所说,我们国家是“打地鼠式”立法,出现问题才想去解决问题,不能防患于未然,仲裁制度不够超前,所以想用诉讼制度来进行弥补,我也相信,在不久的将来,会有一系列有力制度出台。

9月15日下午  第四分会场:社会保障法的发展与变革

第一单元:社会保障法的发展与变革(上)

主持人:章群 西南财经大学公共管理学院教授

一、发言人

1.娄宇(中国政法大学民商经济法学院副教授)《论作为社会保险法基本原则的“精算平衡”和“预算平衡”》

娄宇副教授以德国立法和学说为中心,阐述了作为社会保险法基本原则的“精算平衡”和“预算平衡”,并对相关立法的完善给出对策建议。“精算平衡”和“预算平衡”处于复杂的法律逻辑关系之中。精算系社会保险的决策工具,目的在于将对社会保险长期收支关系的测算结果演变成为法律,而预算系社会保险法的实施工具,应当在充分考虑到精算结果的基础上来编制短期内的基金收支状况,并接受代议机关和参保人的民主监督,因此,精算制度可以作为测算社会保险收支的工具,预算平衡应当作为社会保险法的基本原则。考虑到我国目前的社会保险管理体制和提高统筹层次的政治目标,未来仍然应当保留现有法律对预算平衡原则的规定,同时完善相关的收支项目并建立民主化的实施机制;待社会保险制度定型之后,亦可以考虑将精算制度“入法”。

2.何文杰(甘肃政法学院教授):《税务部门统征社会保险费后缴费争议处理机制研究》

何文杰教授报告主题是关于税务部门统征社会保险费后的缴费争议处理机制,以对社会保险的救济机制作为切入点,逐步关注到了社会保险金的缴费争议处理机制。他从争议预防的保费征缴、行政复议、行政诉讼这三个方面提出了相关的完善建议。在争议预防的保费征缴阶段,应赋予被保险人提请税务机关依法征收社会保险费的权利;在行政复议阶段,应赋予以被保险人为代表的第三人行政复议申请人的资格;在行政诉讼阶段,应从完善将征收不作为明确纳入受案范围、与保费征收有关的行政赔偿和行政附带民事诉讼制度等方面入手;最后应完善征缴请求权的消灭时效制度。

3.杜换涛(沈阳师范大学法学院副教授):《面向社会保险的预防接种异常反应补偿机制改革》

我国现行预防接种异常反应补偿机制存在诸多弊端,可通过设立异常反应补偿保险基金、重构异常反应认定情形、缓和异常反应因果关系认定、重构异常反应补偿金额计算标准和优化异常反应鉴定程序来进行改革。我国现行预防接种异常反应补偿机制存在诸多弊端,从救济理念出发亟需进行改革。异常反应补偿商业保险化运作不能克服逆向选择和道德危机问题,不具可持续发展性,应向社会保险方向转型。具体的制度构建包括设立异常反应补偿保险基金、重构异常反应认定情形、缓和异常反应因果关系认定、重构异常反应补偿金额计算标准和优化异常反应鉴定程序等。

4.李满奎(西南政法大学经济法学院副教授):《从<失业保险条例>修订看我国失业保险制度完善》

目前我国《失业保险条例》在法律适用上面临困境,需要建立失业保险金与缴费工资的挂钩机制,取消稳岗补贴作为失业保险待遇的规定,以及增加失业人员领金期间的求职报告义务来完善相关的法律制度。我国现行失业保险制度对于国有企业改革的顺利推进和国际金融危机的成功应对都发挥了重要的作用,但随着社会经济形势的变化,也暴露出一些缺陷。《社会保险法》的出台使得《失业保险条例》在法律适用上面临困境,对《失业保险条例》的修订提出了要求。《失业保险条例(修订草案征求意见稿)》在失业保险金的确定标准、稳岗补贴以及领金期间的义务要求方面存在缺陷,需要建立失业保险金与缴费工资的挂钩机制,取消稳岗补贴作为失业保险待遇的规定,以及增加失业人员领金期间的求职报告义务等。

5.杨浩楠(广东外语外贸大学法学院副教授)《论我国解雇保护制度的完善:个人本位和社会本位并重》

我国解雇保护制度个人本位路径依赖畸重,其保护之法益以劳动者个人职业稳定权为主,对劳动关系中承载的社会公共利益保护甚少。以维护社会公共利益为内核的公共政策理论是美国劳动法为私人部门雇员提供解雇保护的核心内容,但有概念不确定、个人利益保护不足、底层雇员保护不足之弊端。因拒绝实施违法犯罪行为、履行公共义务、行使法定权利、检举揭发违法犯罪行为而遭受解雇是美国判例法中常见之不当解雇侵权行为。从我国基本国情出发,借鉴美国公共政策理论的有益经验,我国解雇保护制度的完善应在坚持个人本位的基础上,实现个人本位和社会本位并重,雇员职业稳定权和社会公共利益兼顾。

二、评议人

1.王建平(四川大学法学院教授)

首先需要从学者的角度进行思考,其次社会法作为研究社会的法学学科来说,要站在社会变迁的角度上去思考,最后是要有长远的眼光,不仅要关注社会变迁还要看得更远。对于娄宇教授的发言观点有关于精算平衡原则和预算平衡原则的选择问题,王建平教授表达了自己的看法,并且认为中西方的比较需要注意各种细微的因素,王教授清晰地表明自己认为是先预算平衡后精算平衡,但不要孤立,要结合起来逐步构建精算平衡原则下的框架,并指出预算平衡其实是社会保障法的灵魂,并提倡学界应当在社会责任、财政责任当中更深入的研究。对于何之杰教授的发言,王建平教授深入探讨了统征社会保障金的争议处理路径,并追问税务模式的路径的可行性原因,并且认为之所以此纠纷比较难处理是因为这其中缺乏第三方独立部门的管理能力,政府不信任第三方部门所造成的,而对于委托模式的提出,王教授表示十分赞赏,并夸赞是深入思考后的思想成果,对于征收模式中所可能产生的内部纠纷与外部纠纷可能存在的潜在冲突希望各位提出好的建议,最后呼吁学者对于前端的社会安全法,以及自然灾害法提高关注。

2.王素芬(辽宁大学法学院教授)

一是社会保险与社会保险救助如何衔接?二是保障体系是否有拓宽的空间?三是政府责任与用人单位义务该如何配置,李满奎教授对于这三个问题与王素芬教授深入的进行了探讨,对于杜换涛教授的发言,王素芬教授询问存在于社会保险预防接种的异常反应是何种原因造成的?是疫苗本身的问题,那就应当归于商业保险的范畴之中,如果是个人体质问题商业保险不给补偿那就应当由社会福利补偿,而这一方向仍然比较缺乏,是否具备可开展条件,并根据此问题引申出一系列思考:社会保险制度中权利义务的一致性原则与养老保险中的权利义务一致性原则是否能够贯彻到所有社会保险中去?如果能谁优先?最后总结这三位共同的特点是:问题新、真问题,具有担当意识!

第二单元:社会保障法的发展与变革(下)

主持人:李坤刚 安徽大学法学院教授

一、发言人

1.徐妍(中国政法大学比较法学研究院副教授):《发展中的社会与社会法的功能发展》

发展中的社会所带来的社会法功能的变迁,结合英美国家的发展历程,为我国目前发展阶段中社会法功能的有效发挥提出了建议。社会法的功能是指社会法在经济社会与政治发展过程中的作用。随着自由资本主义经济向垄断资本主义经济的过渡,及社会结构由市民社会——政治国家的二元架构向国家——组织——个人的多元化架构的变迁,以私法为主导的传统法学不能对经济变迁、社会变迁及时作出回应,导致传统法学制度供给不足,现代社会结构的变动尤其是大型企业组织里的劳工制度、弱势群体等公众领域需要新型的法律规制,私法制度的供给不能满足现代社会结构变动的需求,导致了追求实质正义、实质平等、社会本位等价值诉求的以社会法、经济法等为代表的新型法律制度的崛起。

2.郑晓珊(暨南大学法学院副教授)《时代发展、法学方法与工伤保护之理性维度》

当前劳动合同法的体系逐步定格,整体更像是作为一种特别私法而存在,集体合同只是劳动合同关系所产生的结果,而其产生过程才是劳动法的真谛之所在。私法法框架中所能够容纳的方面是有限的,而劳动合同法正是公法义务转化为私法义务的枢纽,郑教授细致地解读了劳动市场法的原理,从中发现劳动法中由私法倾向,也有公法倾向,但是劳动法中的私法发面不能扩张到公法体系中去,德国的经验总结过后得出的结论是德国的立法者被劳资双方绑架了,其立法倾向兼顾了双方的诉求,在这种情况下产生的德国劳动法,而劳资博弈成本也逐步被抬高了,郑教授认为民法法理在劳动合同中的使用比较有限,其本身更倾向于一种政策属性。郑教授认为,合同所表现的只是一种结果,而劳动法所表达的信息重点在于合同形成的过程,过程中存在各种纷繁复杂的内容,不是私法或者民法框架能够完全涵盖的。

3.聂婴智(东北农业大学文法学院副教授):《创新与可持续:欧盟养老金第三支柱产品(PEPP)规则解读及启示

通过对欧盟养老金第三支柱产品(PEPP)规则的解读,进而推动养老金制度第三支柱的建设与维护,促进我国整体养老体制改革的推进与完善。在全球人口老龄化趋势不断加深的当下,欧盟与我国有类似的养老压力和制度运行困境。2017年欧盟推出泛欧个人养老金产品方案(PEPP),作为一类劳动者自愿选择的养老金产品,目的旨在提供给劳动者更为丰富的退休补充收入,助力欧洲正在进行的养老金制度改革。该方案属于养老金三支柱体系中的第三支柱产品设计,对我国的养老制度改革有积极的参考价值,我国的养老改革应在坚持立法先行的基础上,保障第三支柱市场的创新发展,提供给金融类公司竞争个人养老金产品的合理空间,同时政策协同推进,实现第三支柱养老金产品的税收优惠和统一平台下产品的自由移转,推动养老金制度第三支柱的建设与维护,促进我国整体养老体制改革的推进与完善。

4.王素芬(辽宁大学法学院教授):《社会保险反欺诈问题探究》

通过裁判文书网查找具体判决书,进行比较、归纳、总结,从四方面进行详细论述:如何选择与选择什么——关于分析资料的说明。王教授收集了中国裁判文书网上的相关案例,在限定关键词的基础上,分别检索社会保险不同险种案件在基层法院审判的现实状况。以具体数据说明了司法实务中审理的社会保险欺诈类案件最多的即为养老保险欺诈和医疗保险欺诈两类主要以基层法院等为关键词,查找不同的案件,归纳出保险欺诈案件的审判比例,其中养老保险、医疗保险比例较大,失业保险、生育保险、工伤保险比例较小。怎样的适用与适用什么——社会保险欺诈类案件判决阶段所展示的核心要素。王教授认为,社会保险欺诈的发生的原因主要有:相关社会信息不公开、社保部门工作有疏漏、相关审核过程中存在问题等。为了更及时准备地发现社会保险欺诈,我们应当注重:内部要制衡、外部重审计、举报给奖励。在惩戒制度的完善方面,需明确刑事处罚与追回社会保险基金之间的关系。

二、评议人

张凌竹(长春理工大学法学院副教授)

徐妍教授对于基本功的梳理非常细致,而且描绘的很庞大,并把论文中所研究的比喻成一部专著的一个部分,充分赞赏了研究成果之精细,对于郑晓珊教授论文中所提到的工伤问题,张教授认为在司法实践中还应当逐步的去探讨,并表示见义勇为被纳入到工伤范围中是充分发挥了社会主义核心价值观的指导作用,而对于边界的变化问题提倡诸位学者应当多换视角去考量,并呼吁对于工伤与行政裁量还有行政程序裁量之间的研究力度应当逐步加大。

9月15日下午  第五分会场:科技革命对社会法的影响及其应对

第一单元:科技革命对社会法的影响及其应对(上)

主持人:刘俊 西南政法大学教授

一、发言人

1.李敏华(哈尔滨师范大学副教授):《技术时代下劳动关系认定及劳动者权益保护困境的突破——组织化用工模式的劳动法律规制》

对技术时代下劳动关系进行了清晰的认定并提出了要用组织化用工模式的劳动法律规制来突破劳动者权益保护的困境。传统的劳动关系认定标准已无法应对智能、网络等技术的挑战。用工者利用智能、网络等新技术招录、使用、管理劳动力,从中获得效益。与此同时,传统劳动关系的特征在这种劳动过程中发生了变动或呈模糊状。或许用工者并无此意,但劳动者因劳动关系而获得劳动法保护的道路的确因此艰难起来。究其根本,是技术对组织化用工模式的颠覆,组织化用工模式的规制因此成为摆脱劳动者权益保护困境的最好路径,它是劳动法律对劳动者的救赎。组织化用工模式对劳动者以外的第三人、国家的利益及发展、社会价值的培育也具有重要意义。由于智能、网络等技术对就业数量与质量的影响,由于技术的应用破坏了遵循人本性需要及历史规律的组织化劳动,所以组织化用工模式的规制应是技术应用的规制,如对“以技术规避劳动关系”的用工模式、以技术为媒介的分享经济在用工模式中的应用加以规制。因应技术的发展,亦应对组织化用工模式所需劳动从属性的内容、强度加以规制。

2.王天玉(中国社会科学院法学研究所副研究员):《劳动法规制灵活化的法律技术

从总体梳理、分享经济的基本模式、问题和理论分析、法律规制等方面进行展开。他认为,当下,我们一直在谈论新经济、新科技等话题,但这些被冠以“新”字样的名词,究竟新在哪里?因此,从这个问题的角度来思考,我们需要对平台进行分类,以探求所存在的“新”的地方。从分类上看,主要分为自治性平台(如亚马逊平台)、组织性平台(如现在的大多数平台)。在新劳动形态下,能否认定劳动关系。首先,需要明确现有的劳动法能否解释新形势下的劳动关系。其次,需要充分理解从属性的概念,尤其是要对人格从属性加以充分了解。从我国目前法律法规的现状来看,跟分享经济有关的法律法规,基本不涉及劳动关系方面的内容,可得知晓的,仅是2016年出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。虽然最近出台了《电子商务法》,但该法律主要还是与商品相关,而并非服务。

3.刘芸 (温州大学瓯江学院副教授):《“智能化”时代,劳动法治建设的挑战与应对》

探讨了在“智能化”时代,劳动法治建设所面对的种种挑战及对此提出的系统性、适应性的解决方案,以期维护劳动者的合法权利。智能化时代,“网络+行业”模式的推行使我国传统的经济业态产生了重大变革。经济发展方式、经济结构和劳动用工模式也经历着更为深入的变化,对于现实的劳动法律关系提出了新的挑战。而这些挑战背后体现的正是现行劳动法律制度在新业态到来之时出现的力有不逮。以浙江为例,在深入分析现状及原因的基础上,提出系统性、适应性的解决方案:树立劳动关系领域的社会治理理念、关注劳动法律完善应明确的重点、加强劳动法律的实施保证,并积极响应法治建设的号召,注重相应的人才培养。以期维护劳动者的合法权利、平衡智能化时代的新型用工关系,为共享经济的长远建设、法治社会的稳定发展保驾护航。

4.张素凤 (安徽师范大学法学院副教授):《新时代非典型用工关系的定位与规制》

随着中国进入特色社会主义新时代和市场经济的深化,在劳动用工领域广泛出现了一些用工灵活、从属性降低的非典型用工关系。这类用工关系法律关系性质模糊,法律规制缺乏。其实,从非典型用工关系的内涵以及与劳务关系的区别看,其性质还是应该界定为劳动关系。为解决其规制问题,立法者需要在了解我国国情的基础上,借鉴域外分类规制的做法和经验。首先,完善我国劳动基本法,明确赋予非典型用工关系以劳动法属性,其次,制定单项法规,具体规范不同领域的非典型用工关系,从而实现建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的发展目标。

5.贺玲(西南民族大学法学院副教授):《论企业经营策略对劳动关系认定要素的影响——以网约车司机与滴滴出行间关系分析为蓝本》

以网约车司机与滴滴出行间关系分析为蓝本,讨论了企业经营策略对劳动关系认定要素的影响。科技进步促使生产要素的组合方式发生着根本性变革,我国劳动关系认定规则的“三要素”标准在实践中通常不敷使用。“从属性”概念内涵及外延的模糊性,以及“从属性”判断标准的不明确性,与“互联网+”对传统劳动关系中劳动力与生产资料组织方式的变革叠加,在我国“有劳动关系则给予保护、无劳动关系则不予保护”的制度框架下,导致平台经济语境下劳动关系认定的司法困局进一步放大。“形式优先原则”并不能有效解决网约车平台企业与注册司机间关系认定的难题,平台经营策略及商业竞争策略将对从业者与平台企业间关系认定产生影响。基于劳动内容及时间的被决定性,应当予以网约车司机以适度的劳动法律制度保护。

6.冀慧珍(山西大学政治与公共管理学院副教授):《共享发展视角下低保与就业救助政策的衔接》

阐述了在共享发展视角下,低保与就业救助政策的衔接以期完成当前社会救助制度的转型。最低生活保障和就业救助是我国《社会救助暂行办法》中规定的两种救助政策。对于有劳动能力的贫困群体,如何使他们积极就业,早日自立,脱保脱贫,是我国当前社会救助制度转型的重要课题。但由于制度规范和政策执行等原因,我国最低生活保障和就业救助两项反贫困行动在实践中制度合力和优势未得到充分体现,影响了反贫困的效果。共享发展理念为探讨低保与就业救助的衔接提供了新的逻辑基础,可据此寻求二者有效衔接的途径与方式。

二、评议人

1.张颖慧(华东师范大学法学院副教授)

首先,是两个“共同”,即共同背景和共同目标,共同背景指的是科技革命,共同目标指的是如何调整新出现的劳动力供给方式,以及如何进行基本权利保障。其次,是两个“不同”,即不同的标准和不同的立足点,不同的标准包括技术标准、经济模式差异的标准和理念差异的标准,不同的立足点包括组织化用工角度、调整范围角度、社会治理理念、企业经营策略、低保与社会救助角度等多角度。以上“不同”与“共同”以及各家的讨论,涉及最多的是从属性的问题,从现状来看,从属性建立的基础正在发生变化,新的科技革命(如互联网的产生)会推动新的劳动供给方式的产生,也让我们思考,是否应该重新对从属性进行重构。

2.赵红梅(中国政法大学教授)

首先我对“派单属于从属性”这种观点表示质疑,我们要从现象本身去判定派单、抢单是否符合从属性,而不是用从属性去套这种现象。其次,我也不同意“顺风车属于分享经济的观点”,顺风车仅仅是一种经营模式或收费方式,顺风车、快车这几种模式之间都存在可随意切换的可能性,因此顺风车涉及的不是分享经济,而是经营模式或者收费方式的问题。我对于此次会议的感想,就是对于劳动法的研究,我们还有很长的路要走,我们需要跳出原有的假定,向原有的假定发起挑战。

第二单元:社会保障法的发展与变革(下)

主持人:姜俊禄 北京市金杜律师事务所合伙人

一、发言人

1.杨云霞(西北工业大学马克思主义学院教授):《分享经济下劳动法的困境与选择》

从分享经济引发劳动法领域的争议、分享经济引发劳动法的二难困境、我国劳动法的道路选择三部分展开分析。分享经济引发劳动法的二难困境,主要表现为:一难为就业中的自由灵活与安全风险的冲突带给劳动法的困境,包括社会化大生产的负面效应,及劳动者观念更新等多方面。另一难则是就业中的自由灵活与安全风险的冲突带给劳动法的困境。在是我国劳动法的道路选择方面,在战略上,引入灵活安全性战略;在理念上,引入利益分享理念,通过劳动者参与分享平台的利益分享和管理分享;在制度选择上,将分类规范与分层保护相结合。

2.肖竹(中国劳动关系学院法学院副教授):《第三类劳动者:制度比较、理论反思与路径选择》

对第三类劳动者制度进行了比较、理论反思与路径选择,能为该制度在我国的适用扫清障碍。第三类劳动者制度存在于一些英美法和大陆法国家,例如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员人”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“准从属性劳动者”;而并不存在该制度的国家,例如日本和美国,也对“契约劳动”及是否需要设立第三类劳动者的理论问题存在激烈争论。由此可以发现,该分类无论在制度设计还是理论构造上都存在诸多困难和争议,体现为第三类劳动者界定与区分规则构建的模糊性、劳动权利和保护规则设计的复杂性、以及制度效用和实践结果的非预期性。而我国特殊的制度背景与薄弱的理论基础,更为该制度在我国的适用性与可行性增添了不小的障碍。因此,对处于灰色地带的用工关系带来的法律调整难题需提供不同的路径选择,应在甄别和规范“隐蔽性雇佣”的必要基础上,以劳动权利的具体化扩展作为基本思路。

3.崔丽(沈阳师范大学法学院讲师):《由“从属”到“依附”:网络平台用工关系认定的新发展》

整理了近几年司法判决的数据,比较了地域、审级、案件性质等多方面不同,来说明网络平台用工关系在新形势下,认定遇到同案不同判、认定标准不统一等新问题。在劳动关系认定过程中,传统的从属性标准已不能涵盖新型用工关系的特征。既有理论和标准很难用于认定网约平台用工关系。基于此,网络平台用工关系的认定,应采从属性和控制性判断标准之长,灵活发展人格从属性的具体判断标准,以人身依附性作为核心判断标准,综合考察工作时间、经济从属性、组织从属性和社会保护必要性等因素,突破传统劳动关系与劳务关系二元体系认定的结构,确立共享经济网络平台用工关系认定的标准。为适应新型用工关系发展需求,以“关系强度”理论为法理基础,根据人身依附性的强弱程度对从业者实现分层保护。

4.张妤婕(西北政法大学经济法学院讲师),《共享经济下新型用工形态的劳动关系判定》

张妤婕老师对共享经济下新型用工形态的劳动关系进行了分析,提出了合理建议以保障劳动者的合法权益。她认为,实践证明共享经济已经影响到宏观就业形势,更为重要的是,共享经济中平台企业重塑了劳动用工的形式。共享经济下雇主与雇员之间控制关系具有相当的隐蔽性,现行劳动法在调整此类新型用工形态下的劳动关系时,存在性质界定不清、劳动基准保护无法适用的问题。破解当前的困局,需以平台企业的法律地位和平台企业对劳动过程的控制程度为突破点,对这种新型的劳动用工类型进行分类,明确劳动关系判定的核心要素,将其中符合判定标准的劳动者纳入劳动法的调整范围,为其提供最基本的劳动法律保护。

5.梁枫(北京金诚同达律师事务所高级合伙人):《新时代科技革命对劳动法的影响、挑战与应对》

梁枫律师认为,从劳动法的历史渊源与发展历程来看,劳动立法经历了从理论到现实的变迁。近年来,在劳动法领域,人工智能和“互联网+”等新科技对现行制度提出强有力的挑战。在新时代,我们应当做好准备,迎接科技革命。

从科技革命对劳动法的冲击与影响上来看,一方面引发了法律争议,例如,共享经济在促进就业的同时,对现有法律提出了新的挑战,倒逼监管部门研究、制定适用共享经济发展的劳动政策及法律制度。另一方面,科技解放给人类带来了劳动用工的挑战。劳动法如何应对科技革命的挑战与考验。在宏观层面上,立法者应当科学立法,广泛听取不同层面、不同立场的声音。在中观层面上,司法者应当统一司法,平衡科技革命在法律适用中的现实影响。在微观层面上,用人单位应当合规管理,规范自身制度,降低法律风险。

二、评议人

1.张铁薇(黑龙江大学法学院教授):

杨老师主要从规范分析的角度进行思考,并对于分享经济所引出的劳动法一些新问题以及如何去应对和解决的办法提出了自己的观点;肖老师从比较法的角度阐释了自己的观点。崔丽老师采用了大量实证的资料,也做了很多实证性的工作,对中国的现实有很好的借鉴意义,并为此提供了一些依据;张老师主要从就业的角度来考虑,提出了就平台的经济模式下用工的控制方式带来了法律应对上的不同。梁律师用自己亲身经历的案件进行分析,代表律师群体提出自己对于劳动关系问题的看法。

2.姜颖(中国劳动关系学院教授):

杨老师提出我们对于平台用工从业者的全面保护,包括就业,收入,一些权益等等;肖老师让我们从比较视角,看到各个国家都是非常关注这方面的问题。而且有一些立法的探讨,也提出了她的担忧,这个担忧也是我们国家进行立法的时候也要给予一定的考虑的;崔丽老师由从属到依附进行分析,从我们国家的实际案例角度出发,运用大数据,做全面的分析,她提出了二维理念,包括从属还是依附的具体判定要素等内容,十分具有实用价值;张老师把平台企业做了类型化的划分,从用工的角度包括企业类型的角度让我们对这几类用工有了清晰的认识;梁律师用他亲身经历给我们谈了体会,加深了我们对这一问题的了解。

第三板块:9月16日上午  小组讨论汇报

主持人:冯彦君 吉林大学法学院教授

        刘俊 西南政法大学教授

小组讨论汇报环节,五个小组的代表发言人针对前日各位学者及专家的发言进行了认真精炼的总结与汇报。太月(对外经济贸易大学保险学院副教授)《第一分会场:社会法一般理论与热点发言总结》王黎黎(西华大学副教授)《第二分会场:劳动法的基本理论与实践发言总结》闫冬(北京外国语大学法学院副教授)《第三分会场:劳动合同法的立法与完善发言总结》徐妍(中国政法大学比较法学研究院副教授)《第四分会场:社会保障法的发展与变革》张颖慧(华东师范大学副教授)、梁枫(北京金诚同达律师事务所高级合伙人)《第五分会场:科技革命对社会法的影响及其应对》

第四板块:9月16日上午  大会总结与闭幕式

主持人:叶静漪 北京大学党委副书记、中国社会法学研究会副会长兼秘书长

中国人民大学法学院党委书记,法学院教授林嘉作大会总结发言,通过本次年会获得的回应,看到了越来越多的青年学者卓越的思考能力,同时也指出对社会法学的研究深度不够针对性不强等不足,表达了对中国社会法学进一步发展的期待。中国社会法学研究会副会长兼秘书长叶静漪教授代表研究会对秘书处工作做了汇报,并感谢沈阳师范大学,从领导到法学院的积极筹备到胜利闭幕。中国政法大学民商经济法学院教授赵红梅作为2019年年会承办方代表发出邀请。

 


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